1. Introdução. 2. Solução de conflitos trabalhistas. 3. Origens e delimitação do instituto. 4 Notas do direito não nacional de aplicação da arbitragem no direito do trabalho. 5. Direito do trabalho: solução de conflitos coletivos e arbitragem. 6. Direito do trabalho: solução de conflitos individuais e arbitragem. 7. Conclusões.

Palavras-chave: arbitragem., conflitos de trabalho, conflitos coletivos, conflitos individuais, natureza dos conflitos trabalhistas, âmbito de aplicabilidade das soluções extrajudiciais.

Resumo: o presente ensaio analisa, após dez anos de vigência da lei 9307/96, a aplicação da arbitragem para solução de conflitos trabalhistas. Inicia-se pela análise dos meios de solução de conflitos desta área, delimitando-se, a seguir, o objeto das lides do trabalho, na busca de sua qualificação. Prossegue-se com a averiguação das possibilidades e da utilidade da arbitragem no direito do trabalho, no que tange aos dissídios coletivos e aos dissídios individuais.

Ao ensejo dos dez anos de vigência da lei de arbitragem – 9307 – cumpre sondar, nestas linhas breves, a incidência do instituto de solução de conflitos por intervenção de terceiro diverso ao Estado no âmbito das relações de trabalho.

A tradição intervencionista e publicista de solução das lides entre nós incentivou recepção incrédula entre os teóricos do direito, como se vê na conclusão de João Carlos Pestana de Aguiar Silva² , ao concluir, já em 2000, quando vigia a lei por quatro anos:

“Malgrado seja válida a nova tentativa e façamos votos para que o sucesso venha acontecer, custa-nos acreditar nessa possibilidade”.

Descrença³  atestada por quem vivenciava experimentos seguidos de alterações legislativas, sempre no intuito de tornar a arbitragem elemento mais sólido de solução definitiva dos conflitos, como alternativa ao instrumento de intervenção jurisdicional.

Se no plano das relações conflituosas em geral grassava desconfiança, na seara das relações do trabalho impedimentos teóricos sugerem a inaplicabilidade do modelo para algumas espécies de conflito.

Enfrentam-se, pois, os argumentos favoráveis e contrários à instituição do mecanismo no direito do trabalho, para ampliação da eficácia dos meios de solução dos embates, já que, nesta área, a intensa e característica conflituosidade revela o cerne da oposição entre capital e trabalho, ontologicamente embativa e desigual.


Por três diferentes caminhos, toma-se a solução dos dissídios trabalhistas: a autodefesa, a automposição e a heterocomposição.

A autodefesa, que no direito comum encontra exemplos  na retenção (artigos 578, 644, 1219 e 1433, III do código civil etc), e no direito penal aponta para a figura da legítima defesa (artigo 345 do Código Penal), no plano do direito do trabalho identifica-se com a greve, considerada pela lei como:

“(artigo 2º da lei 7783/89) a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador”.

O regramento pátrio abrange, para o instituto,  previsão na Constituição da República, artigos 9º, 37- VII, 142- IV e 42- § 1º, e a lei  7783/89.

A autocomposição toma lugar na solução encontrada, pacificamente, sem enfrentamentos tão graves quanto à paralisação das atividades do trabalhador, com o intuito das partes, desacompanhadas de terceiros alheios à controvérsia. Tanto para prevenir, quanto para solucionar litígios, a figura tem ampla aplicação no direito do trabalho, resultando, conforme a hipótese concreta, em acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou conciliação espontânea.

No campo da heterocomposição, existem a mediação, a arbitragem e a jurisdição, todas qualificadas pela intervenção de terceiro, alheio ao litígio, com cujo concurso as partes conseguem alcançar a solução do dissídio. Por comum, têm-se, nos três tipos, a possibilidade e o incentivo à conciliação, forma cabal de aplacamento do dissenso, realizada antes da solução imposta pelo terceiro.

A mediação não exige a participação de terceiro tecnicamente habilitado, bastando haver, por parte dos interessados, o liame de confiança na condução do processo. O padre da pequena cidade, o delegado dos vilarejos, o presidente da Câmara dos Vereadores nas localidades mais isoladas, todos podem tomar o lugar de conciliadores⁴, bastando o gozo da confiança das partes. Sua função será meramente de aproximação e estímulo ao consenso, sem intervenção decisória. Com o advento da lei 9958 de 2000, o direito do trabalho passou a contar com forma específica de mediação, por meio das comissões de conciliação prévia.

Embora conhecida pelo sistema normativo desde há muito⁵, no direito do trabalho a mediação tomou importante destaque com a criação das comissões, por inserção de artigos no corpo da C.L.T.

As comissões de conciliação prévia conceituam-se como organismos não estatais, originados em acordo ou convenção coletiva, instituídas no âmbito de sindicatos ou de empresas, compostas por representantes de empregadores e empregados, com o fito de conciliar os dissídios trabalhistas individuais.

A festejada lei 9958/2000 instituiu mecanismo de conciliação dos dissídios individuais, buscando torná-lo obrigatório⁶  e lhe atribuindo “eficácia liberatória geral” ⁷ quanto aos créditos do contrato de emprego. De forma absolutamente inovadora, o legislador inverte a prática jurídica ordinária de quitar-se apenas os títulos especificados no termo de pagamento, para considerar definitivamente (liberatória geral) pagos todos os créditos decorrentes da relação de emprego e cujos  títulos não tenham sido especificados por meio de ressalva expressa.

Rodolfo Pamplona Filho e José Augusto Rodrigues Pinto identificam⁸ que “tecnicamente trata-se de um processo de heterocomposição, uma vez que o resultado é perseguido por três sujeitos, sendo um deles alheio ao conflito de interesses dos outros dois”.

A terceira figura exibe-se necessária no processo em razão da indiscutível posição de submissão, de hipossuficiência do empregado frente ao empregador e a complexidade do ordenamento jurídico trabalhista. Diz-se correntemente que a legislação trabalhista é tão complexa que, para entendê-la é preciso que o trabalhador carregue um advogado embaixo do braço.

Três são, pois, as finalidades da  presença do conciliador no ato das tratativas em análise, a saber: incentivar a realização de acordo, equilibrar a desigualdade das partes, evitando a imposição da vontade unilateral do empregador, e esclarecer o trabalhador quanto aos limites do transacionado.

Poucas não têm sido as constatações de fraudes perpetradas contra interesses dos trabalhadores, como já acusado alhures⁹, com a utilização do mecanismo da eficácia liberatória geral, que decorre da assinatura do acordo perante o órgão extrajudicial, para quitação de obrigações não submetidas à discussão. Com efeito, buscando maior interesse dos empregadores em comparecer à negociação não judicial, a lei outorgou ao acordo eficácia liberatória geral, quitando todas as obrigações do contrato, exceto as ressalvadas. A disparidade de condições dos negociadores, que advém da hipossuficiência de um dos atores, não permite o exercício da ressalva, o que acaba por quitar direitos não submetidos à conciliação.

A jurisdição tipifica-se pelo meio de solução com intervenção de terceiros, em que a figura alheia ao conflito é a do próprio Estado-Juiz. Este, de todos, por peculiaridades óbvias, prepondera na solução dos conflitos trabalhistas. Contaram-se, no ano de 2003, com a entrada de 90.693 novas ações no Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, que tem jurisdição apenas na Grande São Paulo e umas poucas cidades ao redor.

A arbitragem, terceira forma de solução de conflitos por heterocomposição, encontra-se prevista para o próprio Judiciário, na redação do artigo 764, § 2º da C.L.T., consentâneo com o então vigente artigo 114 da Constituição da República. Com efeito, até a Emenda Constitucional 45 de 2004, a redação da norma de competência da Justiça do Trabalho iniciava-se com a expressão “conciliar e julgar”, o que, depois da “reforma do judiciário”, passou a ser “processar e julgar”, revelando o grau de importância da conciliação e do caráter conciliador deste remo do judiciário. Vencida a etapa da solução apenas mediada, é que surge o “juízo arbitral”, no caso em análise, estatal e obrigatório.

A diferença central entre a mediação e os dois últimos institutos, converge para o poder decisório de que dispõem o juiz e o árbitro, ausente na figura do mediador. A solução tipifica-se como puramente heterônoma, porque o terceiro presente na busca do resultado positivo da controvérsia recebe das partes autoridade para impor-lhes sua decisão, fenômeno que não acompanha a conciliação mediada.

Diante do caráter central do tema, para este artigo, sua delimitação fica entregue a outra seção.


Registram Cláudio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias Borges¹⁰ passagem mitológica que faz referência à utilização da arbitragem na solução de litígio envolvendo Atena Hera e Afrodite, quando fora nomeado Páris, na condição de árbitra, e resolveu a pendenga em favor de Afrodite, a quem incumbiu receber a maçã de ouro ofertada pelos deuses à “mais bela”. Tal decisão, prossegue a história, deveu-se ao suborno praticado por Afrodite, que prometeu a Páris o amor de Helena, fato que desencadeou a Guerra de Tróia.

Carlos Alberto Carmona¹¹  refere o uso da arbitragem na solução de conflitos entre as cidades-estado da Babilônia, 3000 anos antes de Cristo.

Fala-se, fora da mitologia, em aplicação da arbitragem desde as mais priscas eras do direito, nos domínios da Grécia Antiga, 455 anos a.C¹² , com acentuada evolução no Direito Romano, que tornou a conhecer a distinção entre a arbitragem supervisionada pelo juiz – in jure – e aquela desenvolvida fora de juízo – apud iudicem – sem qualquer controle do resultado da controvérsia pelo Poder Público¹³ .

O desenvolvimento alcançado durante a evolução do direito romano evidencia-se com a formulação das listas iudicium privatum-judez, com nomes dos cidadãos habilitados, por seu caráter reconhecidamente ilibado e sua competência técnica, a solucionarem controvérsias de forma privada, sem controle ou supervisão do Estado¹⁴ .

Nas duas fases do processo romano dos períodos da legis actiones e do direito formulário, o pretor concedia ou não a ação, fixando, em caso positivo, os limites da litiscontestatio, para, depois, entregar sua solução ao arbiter ou ao iudex, que era particular, “o qual proferia a sentença após a oitiva da versão das partes e a produção das provas”¹⁵ . O Digesto tratou da matéria – livro IV, Título 8 - , fazendo remissão ao compromissum, a partir do qual as partes destinavam a decisão sobre seu litígio ao terceiro, árbitro, comprometendo-se a acolher o resultado de sua apreciação.

A Idade Média conheceu o instituto e sua aplicação intensiva em razão de cinco fatores, segundo Schizzeroroto¹⁶: ausência de leis ou sua excessiva rigidez e incivilidade, falta de garantias jurisdicionais, a variedade de ordenamentos, pela fragmentação da figura imatura do Estado, e os conflitos constantes entre Estado e Igreja. Destes, com certeza, a forma inconsistente do Estado coopera com maior acidez, porque inviabiliza o funcionamento do Poder Central como detentor exclusivo dos meios de solução dos litígios, por sua própria incapacidade de sugerir segurança (jurídica) entre as partes.

No transcorrer dos anos que permeiam a Revolução Francesa, a arbitragem tomou espaço, por funcionar como ferramenta de oposição e esvaziamento contra os abusos do Rei, condutor arbitrário dos desígnios dos julgamentos levados a efeito pelo Estado¹⁷. Optando pela saída não-estatal, o cidadão mitigava o poder absoluto, confrontando-o, desprezando-o e, assim, reagindo contra suas arbitrariedades.

Conceitua-se a arbitragem como a solução de uma controvérsia por pessoa alheia e distinta das partes que não tem o caráter de juiz, nas palavras de Mário Paso Cosmópolis¹⁸.

Para Carlos Alberto Carmona¹⁹, é “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo, com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial”.

Aproxima-se, a arbitragem, com a forma de composição judicial, “pois o árbitro nomeado exercerá sua atividade como um verdadeiro julgador privado, mas com inúmeras vantagens” ²⁰ .

Somam-se estes aspectos relevantes do conceito: atividade privada, afastada da intervenção estatal, baseada em convenção das partes, que se apresenta como meio alternativo de solução de controvérsias, muito aproximado do sistema jurisdicional, mas que demonstra algumas vantagens sobre este.

A razão fundamental de estímulo à busca de novos meios de solução de litígios em sociedade revela-se pelo congestionamento das vias judiciais. Demora identificada em inúmeros sistemas judiciários ao redor do mundo, e que chegou a inspirar Vicenzo Vigoriti em chamar o resultado deste fracasso como razão de “rejeição do processo civil”:

“L’espressione rifiuto è olutamente forte: comunica sfiducia e frustrazione verso lo strumento tipico di decisione delle controversie, sentito como inadeguato e non concludente. Questeo è di più della c.d. popular dissatisfaction verso amministrazione della giustizia civile” ²¹ (...)

Estêvão Mallet, por ocasião da discussão sobre a implantação do sistema de conciliação extrajudicial, de que resultou a já citada lei 9958, ponderava que “chega mesmo a soar algo contraditório criticar o projeto de criação dessas comissões e nada fazer para diminuir o prazo de tramitação dos processos trabalhistas. Assegurar às partes, abstratamente, o direito de acesso ao Judiciário muito pouco significa se, para a decisão da causa, é de rigor longa demora.” ²²  A lição ecoa os ensinamentos de Mauro Cappelletti e Briant Garth, que, em seu estudo sobre o acesso à justiça, declaram que a Justiça torna-se inacessível a algumas pessoas se, num prazo razoável, não se desincumbe de suas funções essenciais²³. Prazo razoável de solução das controvérsias, diga-se logo, tornou-se garantia fundamental no direito constitucional brasileiro, por força da emenda 45 de 2004, que inseriu o inciso LXXVIII no artigo 5º:

“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Das vantagens da aplicação da arbitragem, sintetizadas por Rodolfo Pamplona Filho como celeridade, informalidade do procedimento, confiabilidade, especialidade, confidencialidade e flexibilidade²⁴, por certo que a celeridade mais impressiona e se mostra revestida de mais pungentes argumentos, face à estagnação da máquina judiciária assistida pelos cidadãos brasileiros nas últimas duas décadas.

Lílian Fernandes da Silva²⁵  analisa sinteticamente as posições possíveis acerca da natureza jurídica do instituto, nestes termos:

“Para aqueles que defendem a natureza privatista, a arbitragem é um contrato, uma convenção na qual as partes concedem poderes ao árbitro e o laudo (retius, sentença arbitral) é uma manifestação das mesmas. Para os que têm como posição a natureza jurisdicional, a arbitragem é o verdadeiro processo e a jurisdição deve ser entendida como atuação da vontade da lei por meio de emissão de decisões não exclusivamente do Poder Judiciário. O árbitro escolhido de comum acordo tem o poder de proferir decisão mais justa, utilizando-se da jurisdição. Para os defensores da natureza híbrida, a arbitragem é um processo privado par solução de controvérsias, é forma privada de sentença com as vestes do poder de uma decisão judicial entre particulares em oposição às cortes judiciais. È um acordo consensual no qual a solução da questão é dada por terceira pessoa: também é judicial porque põe fim à disputa, possibilitando seu cumprimento como um julgamento de mérito do judiciário”

Como a crise do processo judiciário não se esgota no interior das fronteiras continentais do Brasil, analisem-se as aplicações do instituto, em direito do trabalho, no sistema extranacional.


A Organização Internacional do Trabalho – OIT – preconiza a solução de todo e qualquer conflito, assim como a construção de regramentos atinentes ao trabalho, por meio da reunião dos atores em comissões e comitês tripartites. A própria Organização constitui-se, em seus órgãos mais relevantes, da comunhão entre Governo, Empregadores e Empregados, como exemplificam o Conselho de Administração²⁶ :

“O Conselho de Administração da OIT é formado por 28 representantes dos governos, 14 dos trabalhadores e 14 dos empregadores. Dez dos postos governamentais são ocupados permanentemente pelos países de maior importância industrial (Alemanha, Brasil, China, Estados Unidos da América, França, Índia, Itália, Japão, Reino Unido e Rússia). Os representantes dos demais países são eleitos a cada três anos pelos delegados governamentais na Conferência, de acordo com a distribuição geográfica. Os empregadores e os trabalhadores elegem seus próprios representantes em colégios eleitorais separados”.

E a Conferência Internacional, mais importante órgão em funcionamento na OIT:

“A Conferência Internacional do Trabalho funciona como uma assembléia geral da OIT. Cada Estado Membro tem direito a enviar quatro delegados à Conferência (anualmente em Genebra, em junho), acompanhados por conselheiros técnicos: dois representantes do governo, um dos trabalhadores e um dos empregadores, todos com direito a voto independente. O Ministro de Estado responsável pelos assuntos trabalhistas em cada país pode assistir à Conferência e intervir nos debates. Cada um dos delegados tem total independência de voto, podendo votar em sentido contrário ao governo de seus países, assim como dos outros delegados”.

Para a solução de dissídios, expressamente, a OIT, via da Recomendação 92 de 1951²⁷ , estabelece a linha de aplicação da arbitragem:

“Artigo I. Conciliação voluntária.

1. Deveriam estabelecer-se organismos de conciliação voluntária apropriados às condições nacionais com o objetivo de contribuir para a prevenção e para a solução dos conflitos de trabalho entre empregadores e trabalhadores.

2. Todo organismo de conciliação voluntária estabelecido sobre uma base mista, deveria compreender uma representação igual de empregadores e de trabalhadores”.

Note-se que, a par da indicação da solução voluntária e não estatal, a Organização Internacional do Trabalho insiste na composição multifacetada das comissões de arbitragem, com a participação paritária de empregadores e trabalhadores. No Brasil, o formato inicial das Juntas de Conciliação, primeiro administrativas, vinculadas ao Ministério do Trabalho e Emprego, depois, a contar da Constituição da República de 1946, integrantes do Poder Judiciário, tomaram esse modelo, como se lê no artigo 647 da CLT:

“Art. 647. Cada Junta de Conciliação e Julgamento terá a seguinte composição:

a) um juiz do trabalho, que será seu presidente;

b) dois juízes classistas, sendo um representante dos empregadores e outro dos empregados.

Parágrafo único. Haverá um suplente para cada juiz classista. (Redação dada ao artigo pelo Decreto-Lei nº 9.797, de 09.09.1946, e de acordo com a CF/88, artigo 116 e parágrago único, antes da Emenda Constitucional 24 de 1999)”.

O Estado – um juiz do trabalho, presidente – empregadores e empregados, estes por representantes não técnicos, leigos, indicados pelos sindicatos respectivos e com mandatos provisórios, limitados a três anos, com possibilidade de uma só recondução.

A experiência, nestas plagas tropicais, foi desastrosa, no entanto. O caráter subjetivo e estritamente político das indicações sindicais acabou por construir um sistema de favorecimentos e trocas indevidas de poder, que resultou, em alguns Tribunais Regionais, como o de São Paulo, a presença marcante de Sindicatos representativos de categorias desimportantes – como a de criadores de cavalos manga-larga, por exemplo – muitos dos quais formados apenas para dar lugar a candidaturas de classistas, em detrimento de categorias maiores e mais expressivas²⁸. A calamidade e o descalabro dessas nomeações culminaram, após longa e extenuante luta das associações de magistrados do trabalho²⁹, com a promulgação do modelo constitucional hoje vigente, de organização da Justiça do Trabalho em Varas do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho, sem a participação de qualquer vogal não técnico em direito (do trabalho).

Para a OIT, a solução da via arbitral, com amplo estímulo à conciliação das partes, deverá funcionar como instrumento de prevenção dos meios de solução por auto-tutela – greves e lock-outs – como assim tomar seus resultados – laudos arbitrais – com a mesma força das convenções coletivas de trabalho:

4. Se um conflito é submetido a procedimento de conciliação com o consentimento de todas as partes interessadas, deveriam ser estimuladas à abstenção de recorrerem a greves e lock-outs enquanto perdurarem as tratativas do procedimento.

5. Todos os acordos que puderem ser celebrados pelas partes durante o procedimento ou sua conclusão (laudo arbitral) deveriam redigir-se e considerar-se equivalentes a contratos livremente celebrados.

A Comunidade Européia assumiu, desde a Carta Social de Turim, promulgada em 18 de outubro de 1961, a arbitragem como meio de solução voluntária e regular dos conflitos do trabalho” ³⁰, mesmo mecanismo reforçado pela Carta Comunitária dos direitos sociais fundamentais dos trabalhadores, de Estrasburgo, 9 de dezembro de 1989, cujo artigo 13 estimula:

“onde favorecer a composição das pendências de trabalho, deve-se encorajar conforme as praxes nacionais a instituição e o empregos, aos níveis apropriados, de procedimentos de conciliação, mediação e arbitragem” ³¹ .

No regime jurídico da Espanha, o Estatuto dos Trabalhadores garante, no artigo 91, o estabelecimento de procedimentos como mediação e arbitragem para solução de controvérsias coletivas derivadas da aplicação e da interpretação das convenções coletivas. E, a partir das ponderações de Rafael Hinojosa Segovia³², tem-se que não há adesão significativa entre os jurisdicionados à via da solução fora do Estado:

“a experiência espanhola dos últimos anos revela que, em que pese a profunda crise que atravessa a jurisdição civil, segue sem existir em nosso país uma autêntica cultura alternativa. A arbitragem é um sistema menos formalista e mais rápido que o processo, porém é inequivocamente mais limitado, enquanto em seu âmbito de aplicação é menos garantidor do que o processo”.

No Canadá, em matéria laboral, o sistema tem caráter obrigatório, ao contrário do que se vê comumente nos Estados Unidos da América. Naquele país, “toda convenção coletiva obrigatoriamente há de prever um procedimento para solução dos litígios decorrentes de sua aplicação e interpretação. Em caso de omissão, as leis provinciais e também as federais prevêem que a arbitragem de reclamações será o único mecanismo para solução dos conflitos” ³³, o que dá, em virtude de opção política, caráter exclusivo para esta via de solução.

A lei Taft-Hartley de 1947, conhecida como Lei de Conduta das Relações do Trabalho, revolucionou o uso da arbitragem no âmbito dos contratos de trabalho, como informa Firmino Alves Lima³⁴. Nesta sistemática, o árbitro é juiz de fato e direito, tem poderes acautelatórios e sua decisão somente pode ser levada ao Judiciário por força de violação frontal às leis. Por suas peculiaridades, o sistema normativo americano não contempla regras positivas minudentes, o que restringe a arbitragem à interpretação e à aplicação das convenções e acordos coletivos de trabalho, universo fora do qual não há, quase, direito tutelável.

Na França, embora haja previsão normativa para a arbitragem – artigo 525-I do Código do Trabalho – o fato de sua utilização implicar atraso no procedimento prévio de conciliação e mediação sugere o desuso do método, como pondera Marco Antônio César Villatore³⁵, que aduz intenção do legislador em não regular expressamente sua utilização:

“A arbitragem, muito usada em 1936-38, encontra-se atualmente obsoleta.  A lei 82957 de 13 de novembro de 1982, que orientou os artigos 525-1 e seguintes do código de trabalho não tentou esclarecer este procedimento”.

Excetuadas as questões de interesse público, qualquer disputa pode ser submetida ao juízo arbitral na Inglaterra, consoante a Arbitration Act de 17 de junho de 1996 ³⁶.

Segundo o artigo 45, na leitura que dele faz Iara Alves Cordeiro Pacheco, “salvo acordo em contrário, se surgir questão de direito durante o procedimento arbitral, qualquer das partes poderá requerer que a jurisdição estatal se manifeste, após ouvir a parte contrária”, o que dá caráter híbrido ao sistema, na medida em que a intervenção do Estado pode operar-se pleno jure, a qualquer tempo, em consonância com o teor dos direitos em debate.

No México, embora amplamente utilizado em conflitos coletivos do trabalho, o sistema arbitral encontra proibição e é inaplicável³⁷ aos litígios individuais de trabalho, seara em que operam as Juntas de Conciliação e Arbitragem, organismos estatais vinculados ao Ministério do Trabalho – Poder Executivo, portanto – compostos por três “juízes”, representantes, cada qual, de Estado, empregadores e empregados.

O avançado código de trabalho de Portugal prevê a instituição de arbitragem obrigatória como meio de solução das controvérsias do contrato de trabalho, singulares ou coletivas, e indica que a fonte de regulação dessa matéria deve encontrar-se nas convenções coletivas, como se lê no artigo 541, “f”:

“(as convenções coletivas de trabalho devem, designadamente, regular:” f) Os processos de resolução dos litígios emergentes de contratos de trabalho, instituindo mecanismos de conciliação, mediação e arbitragem” ³⁸ ;

Nesta altura, cumpre analisar a pertinência e a possibilidade de aplicação do sistema de solução de litígios por meio de arbitragem no âmago do direito positivo brasileiro, para as questões emanadas das relações de trabalho.


O conflito havido entre as categorias econômica – empregadores – e  profissional – trabalhadores – conceituam-se como conflitos coletivos de trabalho. Seu cerne identifica-se com as condições de trabalho de determinada categoria, que se buscam incrementar por meio de convenção coletiva de trabalho (ou, no âmbito de uma empresa ou grupos de empresas, por acordo coletivo de trabalho).

O Texto Político é, para os direitos trabalhistas, patamar inicial, piso, a partir do qual são aceitáveis todas as modificações, desde que mais benéficas aos trabalhadores, como se depreende do caput do artigo 7º, de nítido caráter inclusivista:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”

Mesmo dispositivo constitucional garante o “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”, no inciso XXVI. A base para o desenvolvimento desta via autônoma, sem intervenção de terceiros, de solução – e, mais do que isto, de prevenção – dos conflitos trabalhistas, que são os acordos e convenções coletivas, é a negociação coletiva. O impasse nesta negociação deságua na necessidade de intervenção de terceiro, quer por meio de arbitragem (ou mediação), quer pela via judicial.

Criou-se, com a instituição da via judicial para solução dos impasses negociais coletivos, o poder normativo da Justiça do Trabalho. Instituído pela Constituição de 1946, através de seu artigo 123, no parágrafo segundo, dispunha: “§ 2º A lei especificará os casos em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho”, o poder normativo conceitua-se como o poder “constitucionalmente conferido aos Tribunais Trabalhistas de dirimirem os conflitos coletivos de trabalho mediante o estabelecimento de novas e mais benéficas condições de trabalho, respeitadas as garantias mínimas já previstas em lei” ³⁹.

A palavra chave do conceito, retirada do Texto Constitucional – primeiro o de 1946, repetido, depois, em 1967, 1969 e vigorando, muito semelhante, em 1988, artigo 114, § 2º – é estabelecer.  Ora, estabelecer é “criar, instituir, fundar” . Apenas daí é que se extrai a possibilidade de atuação do Judiciário em função típica do Legislativo, para “criar, instituir, fundar” ou “estabelecer” normas abstratas e gerais, aplicáveis às categorias em dissídio coletivo.

Não obstante a flexibilização da idéia motesquiana – antes, aristotélica – da tripartição de poderes, certo é que a doutrina, em razão do sistema de pesos e contrapesos, exige clara separação entre as atividades típicas de cada um dos componentes do Estado, excepcionando expressamente as hipóteses em que um possa invadir a esfera da atuação do outro.

Exemplos disto encontram-se na lei delegada (artigo 68 da Constituição Federal) e na medida provisória (artigo 62), quando o Executivo legisla, o julgamento do Presidente da República pelo Senado (artigo 52, I), quando o Legislativo julga e a criação dos regimentos internos dos tribunais (artigo 96, I), quando o Judiciário cria normas gerais e abstratas, função do Legislativo.

Dalmo de Abreu Dallari, bem explica o sistema vigente em quase todas as constituições modernas, destacando o caráter excepcional da invasão de funções:

“(...) os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica tos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar, nem para prejudicar a uma pessoa ou a um grupo particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade d e atuação do poder executivo por meio dos atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado e atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um aa permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência “ ^41.

Por ocasião da assembléia nacional constituinte, quando se discutia a extinção do poder normativo, manifestou-se Evaristo de Morais Filho, defendendo sua manutenção, esclarecendo a necessidade inafastável de figuração, na Carta Maior, do poder de criação de normas abstratas, sob pena de não ser tornar possível sua aplicação ou instituição pela lei ordinária:

“A Justiça do Trabalho, porém, tem peculiaridades que não devem ser esquecidas no texto constitucional, precisamente por serem peculiaridades. Praticamente ela ficará ineficiente e se tornaria inoperante para julgar os dissídios coletivos se não se lhe desse a competência normativa. E esta a lei ordinária não poderá dar, assim o entendo, se antes não o houver feito de modo expresso a Constituição que estamos elaborando” ⁴²   (sem grifo no original).

O poder de criação de normas, pelo Judiciário, exercido através do chamado “poder normativo” é, portanto, excepcional. Foi, ao ver de alguns⁴³, extinto pela Emenda Constitucional 45, porque a expressão “estabelecer normas”, repetida nas Constituições de 1946, 1967, na Emenda 01 de 1969 e na Carta Cidadão de 1988, foi extirpada pela Emenda 45, o que aniquila o poder de criar normas. Aos Tribunais do Trabalho, quando provocados por ambas as partes, de comum acordo, decidirão o dissídio coletivo econômico, baseando seu pronunciamento com observância das garantias mínimas legais e nas cláusulas que já vigeram entre as partes litigantes. Leia-se o Texto Maior, com a redação que lhe dá a EC 45:

Artigo 114, § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Esvazia-se, pois, o poder criativo do Estado Juiz na solução das controvérsias oriundas da negociação coletiva. A gravidade da alteração vem sendo objeto de ressentimento dos Tribunais do Trabalho, que adotaram, em casos como o do Regional de São Paulo, absoluto descrédito à modificação do Texto, seguindo no conhecimento e decisão dos dissídios coletivos de trabalho, como se mudança não houvera. Ao crivo do Supremo Tribunal Federal submete-se o dissenso, porque há mais de uma ação direta de inconstitucionalidade, distribuídas, por prevenção, ao Ministro Peluzo, pendentes de decisão às quais não foi concedida providência liminar.

Este poder excepcional – o poder normativo – de criação de normas, atrelado a um sistema sindical caduco, ultrapassado, corporativista e fruto da intervenção exacerbada do Estado, como era típico do regime vigente nos anos 40, resultou por criar um círculo vicioso de que até hoje padecem as categorias envolvidas nos conflitos coletivos de trabalho. A inépcia dos sindicatos na condução da negociação gera o impasse, que se soluciona, de forma relativamente rápida e com alto poder normativo (de criação de normas) pelo Judiciário. Em conseqüência, as partes ficam desestimuladas à negociação, buscando a certeza da intervenção estatal. Este ritmo impede a evolução do relacionamento entre os atores sociais e inibe a aplicação de outras formas de solução dos dissídios coletivos.

Nada obstante o quanto afirmado, a Constituição da República, mesmo antes da Emenda Constitucional 45, já previa, de forma expressa, a submissão dos conflitos coletivos à arbitragem:

Artigo 114, § 2º, redação anterior: “Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”.

O “poder normativo” dos tribunais do trabalho e sua utilização como via de supressão da omissão legislativa desestimularam o acesso a essa via extrajudicial de solução dos conflitos. A “arbitragem obrigatória” do Estado, na hipótese de recusa à negociação ou à arbitragem, funciona como freio para a utilização de mecanismos alternativos. Ante a expressa previsão constitucional, não há, no entanto, qualquer óbice jurígeno para a aplicação da arbitragem nos conflitos coletivos, como unanimemente reconhece a doutrina pátria. Leis esparsas o confirmam, como as 7738, artigo 3º,  e a 8630, artigo 23 e seus parágrafos.

Analise-se, pois, a aplicação do instituto às relações conflituosas individuais de trabalho.


A questão inicial, e grave, para a aplicação da arbitragem no universo dos litígios individuais de trabalho – retius, nas relações de emprego – consiste na omissão proposital e eloqüente do Texto Maior acerca de sua implementação. Na medida em que a Constituição da República, ao autorizar a incidência da arbitragem em conflitos do trabalho, de forma expressa, limita-a aos conflitos coletivos – redação do artigo 114, § 2º da C.R., já transcrito – a conclusão imperativa é a de que não se aplica a arbitragem aos conflitos individuais de emprego.

Mesmo os defensores das vias alternativas extrajudiciais para solução das lides trabalhistas individuais ressentem-se da necessidade de expressa regulação da matéria, sugerindo, como faz Octávio Bueno Magano⁴⁴, que:

“(...) o ideal seria uma emenda à lei 9307, incluindo expressamente os conflitos individuais do trabalho no seu âmbito de incidência. Inviabilizada ou retardada a solução acima preconizada, o caminho que poderia ser, desde logo, trilhado seria o do incentivo à inclusão das cláusulas de arbitragem no bojo das convenções e dos acordos coletivos de trabalho”.

Antes de pesquisar os meandros normativos acerca do tema, importante é vislumbrar a natureza dos dissídios trabalhistas, que poderão ser submetidos ao sistema de solução extrajudicial da arbitragem.

Como já escrevemos alhures⁴⁵, se indissociáveis mostram-se direito substancial e direito processual, ou, em hipótese menos severa, o segundo vem impregnado das características encontradas no primeiro, cumpre analisar um singular princípio do processo do trabalho, identificado essencialmente com o direito que pretende tutelar. Do direito há, como dito por Délio Maranhão⁴⁶, uma “fonte das fontes” que é o próprio fato social, ubi societas ibi ius. Preceito verdadeiro, em termos genéricos, para o direito, muito mais efetivo e relevante para o direito do trabalho, cujos fundamento e objeto são a identificação de um singular conflito social⁴⁷, típico da sociedade capitalista industrial, que evoluiu no século XIX, com o franco crescimento dos sistemas de produção em massa e, conseqüentemente, da agregação numérica de trabalhadores.

Em sua essência, sustenta-se o direito do trabalho num conflito não conjuntural, não eventual, não acidental, diversamente do que ocorre com os demais ramos do direito, que regulam as situações, evitando a subversão. Ao regular as regras de locação, o Código Civil descreve o contrato, fixa-lhe os regramentos, mas não parte, por premissa, de qualquer relação conflituosa. Previne-a, isto sim. O surgimento do direito laboral na história corresponde ao arrebento do sistema de pesos e contrapesos sociais, um instante de ruptura do status vigente, por reação de um dos grupos vinculados na relação subordinada de trabalho. A sociedade que se estrutura, à época, pela separação de classes estabelecida a partir da detenção dos instrumentos de produção: em capital e trabalho divide-se o cenário social, numa contínua tensão estrutural. O direito do trabalho vem, pois, como resposta que “históricamente a una solución defensiva del Estado liberal para, mediante la promulgación de normas protectoras de los trabajadores, atender a la integración e institucionalización del conflicto entre el trabajo asalariado y el capital en términos compatibles con la estabilidad del sistema económico estabelecido”, como leciona Manuel-Carlos Palomeque López⁴⁸. O professor de Salamanca acentua ser essa a função do direito do trabalho, a integração do conflito estrutural do sistema de produção baseado na prestação generalizada de trabalho assalariado, identificando, com isto, o cerne e a gênese do direito laboral.

A finalidade social do direito do trabalho é inegável, o que, em tempos pregressos, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, suscitou célebre e acalorado debate entre Miguel Reale e Cesarino Junior, sustentando o primeiro que todo direito é social, enquanto esta expressão tencionava utilizar como nome da cátedra de direito do trabalho, o segundo. Isto lhe traz características marcantes, como o intervencionismo, o caráter imperativo de suas normas e o tratamento de seu objeto como direito indisponível. Interessante notar que, no ordenamento italiano, a abrangência desses traços inclui qualquer prestação de serviços, não se limitando ao serviço assalariado subordinado, como anota Francesco Paolo Luíso, comentando o art. 2.113 do Código Civil daquele país: “non si applica soltano ai rapporti di lavoro dipendente, ma a tutti quanti i rapporti desiplinati dell’ art.409 C.P.C., e quindi anche ai diritti del mezzadro, colono, affitucario coltivatore diretto, ed ai diritti del prestatore di lavoro c. d. parasubordinato”⁴⁹. Regra admiravelmente válida, como se pode concluir da análise das similitudes das condições de qualquer trabalho pessoal não genuinamente autônomo, que deveria incorporar-se ao ordenamento pátrio, com a modificação, inclusive da competência jurisdicional para a Justiça do Trabalho⁵⁰.

O direito material do trabalho reveste-se, portanto, de qualificadora marcante, cujo núcleo corresponde à intervenção social, buscando proteção estatal para uma das partes do contrato básico da relação de trabalho, o de emprego, que, por despir-se de qualquer instrumento diverso à sua própria capacidade de trabalho, converte-se em hipossuficiente, frente ao detentor do capital, o contratante. Ao direito processual que assegurará a efetividade das normas protetivas das garantias normativas trabalhistas impõe-se a impregnação das mesmas características, a partir dos dados emergentes da própria realidade, como o reconhece Giovanni Tesoriere⁵¹, ao ponderar: “l’esigenza di una tutela giurisdizionale differenziata si pone, como si è detto, e como può ben riconoscersi, in relazione a determinate categorie di rapporti, cioè a dei dati obietivi emergenti dalla realtà”. Diversas são as conseqüências práticas, para o processo laboral, do reconhecimento de uma função — ou princípio — de intervenção social, do que é exemplo o enfraquecimento do poder dispositivo da parte, encerrado na instauração ex officio de dissídio coletivo, em caso de suspensão das atividades de trabalho, ou na concessão, aparentemente extra petita, de direitos garantidos na legislação, mas não explicitamente requeridos na exordial, v.g., a multa do art. 467 da CLT.

A doutrina processual vislumbra o tratamento diferenciado, em razão do objeto do processo do trabalho, às partes, quebrando-se um dogma do processo comum, arraigado na exacerbada igualdade dos litigantes. Neste sentido, Piero Calamandrei pondera “che vi siano due parti in contradditorio, in modo che il giudice possa udire le razioni di tutti e due ocorre altresi che questi due parti si trovino tra loro in condizione diparità, non meramente formale (che piu volerdire teorica) che vi sia fra esse una effetiva parità tecnica ed anche economica”⁵². E tal diferenciação se dá, na expressão de Tesorieri, vertida por Márcio Túlio Viana, porque “quando o empregador e empregado assumem no processo as vestes formais de partes, não cessam por isso de ser o que sempre terão sido; a história das suas relações não se transforma numa outra história; é a mesma, que continua”⁵³. História de conflito imanente, de submissão, de jus variandi de jus resistentiae, de dependência e subordinação, de luta entre classes, paradigmática na construção do mundo moderno.

A busca da compensação intrínseca das partes litigantes no processo laboral corresponde a um princípio, identificado como da finalidade social, particular nessa espécie de processo. Explicitamente constava do anteprojeto de Código de Processo do Trabalho, elaborado por Mozart Victor Russomano⁵⁴, a seguinte proclamação: “Os órgãos da Justiça do Trabalho e do Ministério Público do trabalho, nos limites de sua competência específica, atuarão tendo em vista o interesse da coletividade, acima dos interesses individuais ou de classe, e concorrendo para que a lei trabalhista seja interpretada no seu sentido sociológico de instrumento de paz nacional”. O processo haverá de ser, então, não regramento de uma forma abstrata de tutela jurisdicional, mas “all’oposto è uno quid di estremamente concreto che si modella sulle particolarità e sulle esigenze di tutela della situazione sostanziale dedotta in guiudizio.”⁵⁵. Nesta esteira, mesmo doutrinador italiano, ao definir “processo”, submete e vincula sua existência “a garantire che la norma sostanziale vai attuata anche nell’iposeti di mancata cooperazione spontanea da parte di chi vi è tenuto”⁵⁶ .

O processo do trabalho, cujo lineamento principiológico, na essência, foi agora descrito, ao lado do mister de ordenar o funcionamento da Justiça do Trabalho e a atuação prática desse ramo do Poder Judiciário, carrega função social relevante e imprescindível, que se confunde com realização da compensação contínua exigida pelo direito material do trabalho — princípio que naquela seara se reconhece como o in dubio pro operario — o que o leva a revestir-se, com maior responsabilidade, do caráter da efetividade. Não se abstrai, no plano processual, a desigualdade dos atores sociais que se relacionam no direito do trabalho, o que está a exigir dos mecanismos processuais a correção, o nivelamento, eficaz, não apenas formal, dos litigantes”.

Tal é a natureza dos direitos trabalhistas, individualmente tomados, o que levou Arnaldo Sussekind a asseverar que a autonomia privada da vontade, nesta seara, presta-se apenas à aquisição de direitos⁵⁷ .

O regramento do direito do trabalho, cogente, impositivo, reveste-se de particular característica da irrenunciabilidade, por amealhar questões que envolvem a pessoa do trabalhador, sua higidez física e mental, além de regras de tutela do próprio contrato, necessárias ante a desigualdade dos atores contratantes. Tome-se, como único e expressivo exemplo, a limitação da jornada. Num ambiente em que o “pleno emprego” é, a par de objetivo da Constituição da República, apenas um sonho, qualquer empregado, convidado a assinar um contrato de trabalho com cláusula que fixasse a jornada diária em 20 horas, de pronto a aceitaria, o que exige a sublimação da autonomia privada da vontade, como único meio de assegurar a implementação dos direitos sociais do trabalho.

Cuidando de matéria dessa modalidade, imperioso é concluir pela possibilidade tênue de transação, mesmo após o término da avença laboral, acerca dos direitos trabalhistas. De renúncia, então, nem se cogita! Neste quadro, busque-se a aplicação da arbitragem.

Como já visto, o sistema de arbitragem traz por traços característicos sua natureza privada, a celeridade e a autonomia do árbitro. Daí emanam as duas primeiras dificuldades para implementação do método na solução de dissídios individuais de trabalho: o custo e a confiança no árbitro.

Com efeito, o fundamento da qualidade das decisões arbitrais, e seu caráter eficazmente terminativo,  emerge da confiança recíproca das partes sobre a pessoa do árbitro. Num contrato em que a adesão é traço marcante, não existindo, com a ressalva de situações especialíssimas, qualquer participação da vontade do trabalhador no desenho dos limites da avença, não há como imaginar a indicação de um árbitro que possa atingir o grau de confiança de ambas as partes, como medida da eficácia de sua decisão. Neste ponto, solução viável para superar a primeira dificuldade encontra-se na eleição dos árbitros – ou câmaras de arbitragem – por meio de acordo coletivo de trabalho ou de convenção coletiva de trabalho. Representado pelo sindicato nas negociações coletivas, o empregado poderia ter a certeza da isenção do árbitro designado pelo contrato coletivo de trabalho.

Quanto ao custo, para o trabalhador é imensuravelmente mais barato o acesso ao Judiciário, já que prescinde do mister de advogado⁵⁸ (artigo 791, C.L.T.) e não antecipa custas (artigo 789, C.L.T.). Sem poder suportar os honorários do árbitro, o empregado tende a não cogitar da aplicação da arbitragem para solução de seus dissídios. De outro lado, a transferência deste custo apenas ao empregador mitigará a isenção do julgador privado, ao menos aos olhos da parte contrária, que não confiará naquele que resta pago pelo outro litigante. A utilização do Ministério Público do Trabalho, como prevê a lei complementar 75 de 1993, artigo 83, como árbitro pode funcionar como alternativa a este impasse.

A questão central, no entanto, não se resolve e vem contida na feliz expressão de Jorge Souto Maior⁵⁹

“como garantir que as técnicas extrajudiciais se constituam uma alternativa eficaz para a efetivação da ordem jurídica social”.

O objeto do litígio trabalhista puro – isto é, o que deflui das relações de emprego – transborda a relação individual, caminhando para imersão no universo da ordem jurídica social. Solucionar um conflito individual é confirmar ou negar a eficácia desta ordem, de inestimável valor para a sociedade, porque garantidora do respeito à dignidade humana. Com vistas a garantir a proteção da ordem social, o mesmo jurista propõe, em uma de suas conclusões, que este experimento devem evitar “servir ao propósito de institucionalizar a renúncia dos direitos sociais”⁶⁰ .

A celeridade na decisão da lide funciona, ao reverso, como atrativo inquestionável em prol da arbitragem, na medida em que o julgador privado encontra-se imune aos regramentos processuais e sua decisão, aos recursos. Mesmo num sistema ágil e enxuto, como é o processo do trabalho, a interposição de pelo menos dois recursos na fase de conhecimento e um terceiro na fase de execução impendem o processo a percorrer, entre a distribuição do pedido e o recebimento da prestação obrigacional prevista no julgado, nunca menos do que cinco anos, tempo absurdo e inadmissível, em se tratando de prestação alimentícia (artigo 100, Constituição da República).

A autonomia do árbitro, que é juiz de fato e de direito, encontra limites na irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, uma vez que esta natureza impede a aplicação do maior mecanismo de autoridade atribuído à arbitragem, que é a equidade. Privado ou público, o julgador dos dissídios individuais do trabalho encontra-se adstrito a um regramento severo, fechado, intervencionista e extremamente positivado⁶¹. No plano do mérito das decisões, pois, não haveria significativa mudança entre os julgamentos hoje prolatados pelo Estado Juiz e os que viriam a ser pelo árbitro privado.

Se fosse possível conceber relações de trabalho sem subordinação expressiva, aí haveria ampla aplicação do instituto da arbitragem. Imagine-se que empregados de alto escalão, altamente especializados, cujos currículos os excluem das dificuldades de recolocação no mercado possam, com maior autonomia, optar pela solução arbitrada. Não é esta a convicção do autor, no entanto. O traço de subordinação nada guarda de vinculação às idéias de “esclarecimento” ou “valor da remuneração”. É, pelo contrário, fundamento da própria constituição da relação trabalhista de emprego. O mais alto executivo da companhia encontra-se subordinado e, nesta condição, não tem autonomia para eleição da eleição do árbitro. Aceitável, no entanto, que, para essa modalidade de contratados, com assistência sindical para garantia da isenção do árbitro, a medida torne-se aplicável.

Registre-se, ainda, a ampliação da competência da Justiça do Trabalho⁶²  promovida pela Emenda Constitucional 45 de 2004, responsável pela transferência dos litígios fundados em quaisquer relações de trabalho, não só as de emprego, para a Justiça Especializada. Para estes novos conflitos – entre médico e paciente, entre corretor de imóveis e comprador, entre transportador autônomo em empresa de transportes, entre cooperados e cooperativas etc – não se impõem os mesmos limites enxergados para a aplicação da arbitragem aos conflitos decorrentes das relações de emprego, de trabalho subordinado, justamente porque nas novéis figuras da competência trabalhista não há o traço marcante da desigualdade entre os contratantes.


O instituto da arbitragem, antigo e valioso, ganha, com a lei que vigora há dez anos, vigor antes não conhecido, quer pela qualidade técnica do texto, quer por desamarrar-se, cabalmente, a atividade do árbitro do Poder Judiciário.

No âmbito das relações coletivas de trabalho, por expressa autorização do Texto Constitucional, a arbitragem tem espaço garantido, não obstante, na prática, parcos sejam os registros de aplicação do instituto. Com a Emenda Constitucional 45 de 2004, que esvaziou, em grande medida, o poder normativo dos Tribunais do Trabalho, o tempo deverá abonar a utilização da arbitragem para solucionar os litígios entre categorias profissional e econômica. Pendem, no entanto, de avaliação pelo Supremo Tribunal Federal diversas ações diretas de inconstitucionalidade, quanto à mitigação do poder normativo. Apenas com a última manifestação da Corte Constitucional é que se terá diretriz segura a incentivar o manejo das soluções extrajudiciais para esta modalidade de conflito.

Quanto à lide individual, a omissão da Constituição da República estimula a conclusão da inviabilidade do uso da arbitragem privada, o que se confirma pelo apelo cultural do recurso às soluções judiciais. Outro empecilho grave que milita em desfavor do uso da arbitragem como via de pacificação dos litígios individuais oriundos na relação de emprego.

A desigualdade de condições entre os contratantes da avença de emprego impede o exercício da autonomia privada da vontade, convertendo todos os aspectos da contratação em contrato de adesão, espécie de tratativa em que apenas uma das partes desenha as obrigações de ambas, limitada, apenas, pelos regramentos legais. A eleição livre e desimpedida de árbitros privados, neste contexto, é frágil e pode, a qualquer tempo, ser revista pelo Judiciário Trabalhista, o que esvazia a segurança jurídica das partes, inibindo o uso do mecanismo extrajudicial em análise.

Ainda que se imagine, como não ocorre, a mitigação do traço subordinativo da relação de trabalho (emprego), quando presentes altos executivos, profissionais de distinta competência técnica e que tais, a eloqüente omissão da Carta Política desestimula o uso seguro da arbitragem privada nesses conflitos.

Resta aplicável, sem sombra de dúvidas, a arbitragem para solução de conflitos oriundos nas relações de trabalho não subordinado, hipóteses de contratação em que não se faz presente traço de subordinação expressivo e, via de conseqüência, desigualdade escandalosa entre os contratantes.

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¹ Juiz do Trabalho Substituto na Segunda Região (São Paulo), mestre em direito do trabalho pela USP, professor de direito processual do trabalho na Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado – FAAP e diretor de direitos e prerrogativas da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, biênio 2005-2007.
² “Arbitragem”, in Revista dos Tribunais, ano 89, volume 776, junho de 2000, página 739.
³ Vista por alguns com maior ânimo, como se lê em Georgeonor de Sousa Franco Filho: “resta a esperança de que esse mecanismo seja frutuoso, ganhe alma e corpo e ajude a encontrar a almejada paz social”, in “A arbitragem no direito do trabalho”, in Revista “O direito do trabalho na sociedade contemporânea”, 2001.
⁴ O tio-avô do autor, no início do século XX, identificado pelos concidadãos como “professor Bastos”, embora não tivesse completo nem mesmo o quarto ano primário, mediou conflitos na então pequena Mogi das Cruzes, chegando até mesmo a intermediar conflito entre os vereadores locais, em disputa pela interpretação do regimento da casa legislativa.
⁵ Na síntese de Iara Alves Cordeiro Pacheco: “a obrigatoriedade da tentativa de conciliação vigorou durante o período das Ordenações Filipinas (livro III, Título XX, parágrafo primeiro), da Constituição Imperial de 1824 (artigo 161) e do Regulamento 737 de 1850 (artigo 23), atendo sido suprimida depois da proclamação da República pelo Decreto 359 de 26 de abril de 1890”. In Os direitos trabalhistas e a arbitragem, São Paulo: LTR, 2003, página 13.
⁶ Outra não poder ser a conclusão a partir da leitura conciliada do artigo 625-D e de seu parágrafo 3º - C.L.T..
⁷ artigo 625-E, § único da C.L.T..
⁸ Manual de Comissão de Conciliação Prévia e Procedimento Sumaríssimo. LTR, SP, 2000, página 97.
⁹ Ver, do autor, sobre as denúncias: “Comissão de conciliação prévia e crime de frustração de direito trabalhista”, in Jornal Magistratura e Trabalho, outubro de 2001; site www.internet-lex.com.br  em janeiro de 2002
¹⁰ O moderno processo do trabalho, São Paulo: LTR, 1997.
¹¹  A arbitragem no processo civil brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1993, página 38.
¹² Pedro A. Batista Martins, “Arbitragem através dos tempos. Obstáculos e preconceitos à sua implementação no Brasil”, in Arbitragem na era da globalização, Garcez, José Maria Rossini, org., Rio de Janeiro: Forense, 1998, página 35.
¹³ Walter Brasil Muajallis, A nova lei da arbitragem, Leme (SP): Editora De Direito, 1997, página 39.
¹⁴ Pedro A. Batista Martins, “Arbitragem através dos tempos. Obstáculos e preconceitos à sua implementação no Brasil”, in Arbitragem na era da globalização, Garcez, José Maria Rossini, org., Rio de Janeiro: Forense, 1998, página 37.
¹⁵ Iara Alves Cordeiro Pacheco, Os direitos trabalhista e a arbitragem, São Paulo: LTR, 2003, página 19.
¹⁶ Apud Walter Brasil Muajallis, A nova lei da arbitragem, Leme (SP): Editora De Direito, 1997, página 40.
¹⁷ Marco Antônio César Villatore, “Arbitragem na solução de conflitos no Direito Comparado”, in Revista de Direito do Trabalho Gênesis, Curitiba: Editora Gênesis, julho de 2000, página 78.
¹⁸ “Los conflictos coletctivos Del trabajo y el arbitraje”, exposição havida no Congresso Iberoamericado de Direito do Trablaho e de Seguridade Social, San Domingo, 1984, segundo os Anais, volume 7, página 4, sem editora, San Domingo, 1984.
¹⁹ Arbitragem e processo: um comentário à lei 9307/96, São Paulo: Malheiros, 1998, página 47.
²⁰ Marco Antônio César Villatore, “Arbitragem na solução de conflitos no direito comparado”, in Revista Gênesis de Direito do Trabalho, Curitiba: Gênesis, julho de 2000, volume 126, ano 9, página 79.
²¹ “Il rifuto Del processo civile”, in Revista de Processo, São Paulo: R.T., volume 99, ano 25, página 40, julho a setembro de 2000.
²² Apontamentos de Direito Processual do Trabalho, São Paulo: LTr, 1997, página 26.
²³ “Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso à Justiça”, in: Revista Forense, Rio de Janeiro, volume 326, páginas 121-129
²⁴ “Arbitragem trabalhista: visão didática”, in Revista Trabalho e Doutrina, São Paulo: Saraiva, ano 22, volume 9 de 1999, página 34.
²⁵ Citada por Rodolfo Pamplona Filho, op. cit.
²⁶ Informações colhidas em
http://www.oitbrasil.org.br/inst/struct/confer_inter.php - acesso em maio de 2006.
²⁷  Texto disponível em http://www.ilo.org/ilolex/spanish/recdisp2.htm, acesso em maio de 2006, vertido pelo autor a partir da versão oficial espanhola.
²⁸ Sob a presidência de Pedro Carlos Sampaio Garcia, a Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da Segunda Região (São Paulo) chegou a apresentar mais de uma centena de impugnações à investidura de classistas, que não chegaram a ter o mérito apreciado pelo Tribunal Regional do Trabalho, sob o argumento de carência por ilegitimidade ativa. Estas impugnações revelam, no entanto, a que ponto chegou o descontrole do instituto da formação tripartite para solução de dissídios trabalhistas.
²⁹ Capitaneadas pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA – que, sob a presidência de Beatriz de Lima Pereira, iniciou empreendimento guerra aberta à instituição, da qual resultou a aprovação da Emenda Constitucional 24 de 1999, após esforço desgastante de três anos, que extinguiu o modelo, tornando o primeiro grau de jurisdição trabalhista unipessoal, preenchido por magistrado concursado, que atua, desde então, na Vara do Trabalho.
³⁰ Título II, artigo 6º, item 3.
³¹ Gazzetta Ufficiale delle comunità europee, de 3 de agosto de 1965 e de 31 de dezembro de 1990.
³² “Arbitraje nacional: la experencia espanola”, distribuído no Congresso Internacional Processi di integrazione e soluzione delle controversie, dal contenzioso fra gli Stati allá tutela dei singoli, citado por Marco Antônio César Villatore, “Arbitragem na solução de conflitos no Direito Comparado”, in Revista de Direito do Trabalho Gênesis, Curitiba: Editora Gênesis, julho de 2000, página 86.
³³ Denis Nadeau “Solução dos conflitos trabalhistas no âmbito sindical no Canadá: arbitragem das reclamações”, in Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília: Síntese, volume 67, número 4, outuvro de 2001, página 121.
³⁴ “Solução dos conflitos trabalhistas pela arbitragem nos Estados Unidos da América” in
³⁵ “Arbitragem na solução de conflitos no Direito Comparado”, in Revista de Direito do Trabalho Gênesis, Curitiba: Editora Gênesis, julho de 2000, página 89.
³⁶ Iara Alves Cordeiro Pacheco, Os direitos trabalhista e a arbitragem, São Paulo: LTR, 2003, página 27
³⁷ Sérgio Pinto Martins, Direito processual do trabalho, 13ª Edição, São Paulo: Atlas, 2000, página 81.
³⁸ Código promulgado em 2003, disponível em
http//www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Governos/Governos_Constitucionais/GC15/Ministérios/
MSST/Comunicacao/Outros_Documetos/20030827_MSST_Doc_Codigo_Trabalho.htm, consulta em maio de 2006
³⁹ Martins Filho, Ives Gandra da Silva, Processo Coletivo do Trabalho, 2ª edição, São Paulo: LTr, 1996, página 13.
⁴⁰ Holanda Ferreira, Aurélio Buarque de, Aurélio Século XXI – o Dicionário da Língua Portuguesa, 3ª edição, totalmente revista e ampliada,  Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, página 825, segundo sentido do vocábulo.
⁴¹ Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos da Teoria Geral do Estado, 16ª edição atualizada e ampliada, São Paulo: Saraiva, 1991, páginas 184-185.
⁴² “A sentença Normativa” in Bernardes, Hugo Gueiros (coordenador), Processo do Trabalho – Estudos em Memória de Coqueijo Costa, São Paulo: LTR, 1989, página 184.
⁴³ O autor faz, no artigo “Cadê o poder normativo? – Primeiras ponderações sobre um aspecto restritivo na ampliação de competência instituída pela Emenda Constitucional nº 45” – Suplemento Trabalhista LTR, 010-05, página 037, janeiro de 2005, levantamento das modificações impostas pela EC 45 sobre o poder normativo.
⁴⁴ “Solução de conflitos”, in Revista de Direito do trabalho, São Paulo: R.T., volume 116, outubro-dezembro de 2004, página 372.
⁴⁵ Ação civil pública trabalhista: teoria geral. São Paulo: LTR, 2005, páginas 63 e ss.
⁴⁶ Instituições de direito do trabalho São Paulo: LTR, 2000, página 154
⁴⁷ Atenta a tal princípio, pronunciou-se assim o Tribunal Constitucional de Espanha, na decisão 3/1983, transcrita por Manuel-Carlos Palomeque López in Derecho de Trabajo e Ideologia, Madri: Tecnos, 1995, 5ª edição, página 1: “La disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajadores y empresário que tiene su fundamento no solo em la distinta condición econõmica de ambos sujeitos, sino em su respectiva posición em la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependência o subordinación de uno respecto del otro”
⁴⁸ Manuel-Carlos Palomeque López in Derecho de Trabajo e Ideologia, Madri: Tecnos, 1995, 5ª edição, página  17
⁴⁹ Il Processo del Lavoro, Torino: UTET, 1992, página 41
⁵⁰ Tramita no Congresso Nacional projeto de lei do Senador Íris Resende, elaborado a partir de subsídios da Associação Nacional de Magistrados da Justiça do Trabalho — ANAMATRA — que leva para a competência da Justiça do Trabalho as lides decorrentes do trabalho dos corretores autônomos, dos transportadores autônomos, bem como as que decorram de conflitos cooperativos (PLS n. 288-2001, que na Câmara recebeu o número 6.671/2002). Nota posterior: a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada em 31 de dezembro do mesmo ano, ampliou a competência da Justiça do Trabalho para abranger os dissídios decorrentes das “relações de trabalho”, não mais das relações de “emprego”, superando, em muito, a pretensão do referido projeto de lei.
⁵¹ Lineamenti di Diritto Processuale Del Lavoro, Padova: CEDAM, 1978, página 105.
⁵² “Processo e Democrazia”, citado por Giovanni Tesoriere, in: Il Processo del Lavoro, Torino: UTET, 1992, página 145
⁵³ “Aspectos Gerais da Prova no Processo do Trabalho”, in: Alice Monteiro de Barros, Compêndio de Direito Processual do Trabalho, 2ª edição, São Paulo: LTr, 2001, página 331.
⁵⁴ Assim consta da transcrição de Amauri Mascaro Nascimento, no Curso de Direito Processual do Trabalho, 10ª edição, São Paulo: Saraiva, 1989, página 48.
⁵⁵ Andrea Proto Pisani, Studi di Diritto. Processuale Del Lavoro, Milão: Franco Angeli Editore, 1976, página 101
⁵⁶ Andrea Proto Pisani, Appunti Sulla Giustizia Civile, Bari: Cacucci Editore, 1982, página 9.
⁵⁷ Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2002, página 138.
⁵⁸ De forma alguma o autor defende o jus postulandi da parte no processo trabalhista, por sua crença insofismável na necessidade de ser, o acesso ao Judiciário, um acesso técnico, hipótese em que a cooperação do profissional da advocacia é fundamental. O sistema imposto pela C.L.T. fez, no entanto, construir-se uma prática de advocacia ad exitum, cobrando-se os honorários apenas e se atingido o sucesso da demanda, com o que resta facilitado, mesmo com a companhia de advogado, ao acesso à Justiça do Trabalho.
⁵⁹ “Os modos extrajudiciais de solução dos conflitos individuais do trabalho”, in Revista LTR, São Paulo: LTR, ano 66, volume 06, página 685.
⁶⁰ Mesmo artigo citado, página 687, conclusão “f”.
⁶¹ As normas do trabalho, que encontram na C.L.T. apenas um arcabouço básico, mostram-se minudentes, fixando, por exemplo até a altura do corrimão nas escadas da fábrica!
⁶² Significativa alteração houve na redação do artigo 114 da Constituição da República, a partir da EC 45, modificando-se a  competência para a solução dos litígios oriundos das relações de trabalho, não mais das relações de emprego. Questões que envolvam trabalho não subordinado passam a submeter-se à Justiça do Trabalho. Revista Trabalho e Doutrina. São Paulo: Saraiva, nº 6,  setembro de 1995, página 77.